考研法碩沖刺復習：法理學重要必背考點

　　摘要：考研中復習的資料比較瑣碎，大家在記憶的時候一定要強化記憶，這樣才能更好的把知識點記住。為了大家的學習便利，幫幫在此給大家準備了法碩考研法理學沖刺復習重要知識點。一起來學習吧!

　　?歸責

　　歸責也叫法律責任的歸結(jié)，它是指由特定的國家機關(guān)、國家授權(quán)的機關(guān)依法對行為人的法律責任進行判斷和確認的活動，歸責是對法律責任的認定和歸結(jié)，具體包括判斷、認定、追究、歸結(jié)以及減輕和免除法律責任等活動。

　　一、歸責的四個原則：

　　(1)責任法定原則。作為一種否定性的法律后果，法律責任應(yīng)當由法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定。違法行為或違約行為發(fā)生后，應(yīng)當按照事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者、違約者或相關(guān)人的責任。責任法定原則具體的有四個方面的含義：①要由特定的國家機關(guān)和國家授權(quán)的機構(gòu)歸責。②反對責任擅斷和主觀猜想。比如我見了這個人神志慌張，就判定老黃家的電視機肯定就是他偷的，這樣就不行。③反對有害追溯，不能以事后的法律追究在先行為的責任或加重責任，不能以法有溯及既往的效力為由而擴大制裁面、加大制裁程度。④責任法定一般允許人民法院運用判例和司法解釋的方法行使自由裁量權(quán)，正確認定歸結(jié)法律責任。

　　(2)公正原則。法律責任追究方面的公正，書上講了以下幾個意思：第一，任何違法行為、違約行為都應(yīng)該依法追究相應(yīng)的責任。第二，責任與違法或者損害相均衡、相平衡。第三，要綜合考慮行為人承擔責任的多種因素，做到合理的區(qū)別對待。第四，要依據(jù)法律程序歸結(jié)、追究責任。第五，要平等追究。

　　(3)效益原則。效益原則簡單的講，就是進行責任追究的時候，要考慮到投入或產(chǎn)出的問題、成本或收益的問題。

　　(4)合理性原則。合理性原則意思為，在設(shè)定、歸結(jié)法律責任的時候要考慮到人的心智與情感因素，以真正發(fā)揮法律作用的功能，也就是整個來說要考慮到他的一種人性基礎(chǔ)，他的一種人的心智狀況，也就是要合乎天理人情。比如說我為了過個好年去偷，我為了希望工程去盜，從合理性角度恐怕在追究法律責任的時候要考慮到這些因素。所以要考慮到人的心智與情感因素的影響，實現(xiàn)法、理、情的最大程度的統(tǒng)一。

　　所以真正在最后，歸結(jié)到法律責任的四個原則就只有八個字：合法、公正、有效、合理。

　　二、免責又稱為法律責任的免除。

　　指雖然違法者事實上違反了法律，并且具備承擔責任的條件，但由于法律規(guī)定的某些主觀或客觀條件，可以被部分或全部地免除(即不實際承擔)法律責任。理解時，我們要注意到這樣幾個觀念：第一，免責首先意味著他有責任，在有責任的情況下才談得上部分責任的免除和全部責任的免除，我們說正當防衛(wèi)、緊急避險本身不負法律責任，所以不存在免責的問題。第二，法律責任的這種免除不同于不負責任和沒有責任。第三，免責也不能混同為贊成，部分或全部免除責任并不意味著特定的違法行為是合理的、法律允許或法律不管的，更不意味著這些被免責的行為是法律贊成或支持的。

　　在我國的法律規(guī)定和法律實踐中，按照免責的條件和情況，主要有下列四種免責形式：

　　(1)時效免責。違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后不再承擔強制性法律責任。刑事法律、民事法律都有規(guī)定。

　　(2)不訴及協(xié)議免責。協(xié)議是指雙方的，我欠人家一萬塊錢，但人家看我實在沒錢，就要我少還一點，還10元也可以，只要證明我們之間存在債務(wù)關(guān)系，其他的就可以免責，不用還了。

　　(3)自首、立功免責。

　　(4)補救免責。即對于那些實施違法行為，造成一定損害，但在國家機關(guān)歸責之前采取及時補救措施的人，免除其部分或全部責任。承擔責任的方式有主動或被動的形式，主動的像你騎自行車把一個老人給撞了，馬上送到醫(yī)院，全身檢查，再送他回家，陪他在醫(yī)院觀察幾天，然后買好多營養(yǎng)品去看他，及時通知家人，你主動承擔了責任，所以可以免責。

　　當然，應(yīng)該還有其他免責方式，如自助免責、人道主義免責等。

　　?法律歷史

　　一、簡述法律歷史規(guī)律

　　(一)法律起源的一般規(guī)律：

　　1.跟隨生產(chǎn)力發(fā)展進程漸變的規(guī)律。

　　2.與國家同步產(chǎn)生的規(guī)律。

　　3.與宗教、盜得從融合到分化的規(guī)律。

　　4.法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了由習慣到習慣法再到成文法的漫長過程。

　　(二)法律發(fā)展的一般規(guī)律

　　1.不斷發(fā)展的規(guī)律。

　　2.經(jīng)濟條件決定的規(guī)律。

　　3.歷史類型更替與繼承的規(guī)律。

　　4.依賴于革命或改革而發(fā)展的規(guī)律。

　　二、簡述中西法律傳統(tǒng)的差異

　　1.在法律哲學與法律精神方面。中國法的發(fā)展長期受中國哲學的影響，尤其是儒家哲學。西方法的發(fā)展則以西方傳統(tǒng)哲學為指導思想。

　　2.在法律結(jié)構(gòu)和法律文化方面。中國法律結(jié)構(gòu)以刑法為主，法律文化以公法文化為核心;西方法律結(jié)構(gòu)以民法為主，法律文化以私法為核心。

　　3.在司法體制與司法程序方面。中國的司法與行政合二為一;西方的司法與行政分全制約。

　　4.在法律形式與司法技術(shù)方面。中國法過分依賴成文法，司法技術(shù)落后;西方的成文法與不成文法并存，司法技術(shù)先進。

　　5.在法律民族性和國際性方面。中國法的發(fā)展始終呈封閉狀態(tài)，西方法的發(fā)展始終呈開放狀態(tài)。

　　三、簡述兩大法系的差別

　　1.大陸法系是指以古代羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。英美法系是指以英國的普通法和衡平法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。

　　2.產(chǎn)生背景的區(qū)別：大陸法系起源于古代羅馬法，其間經(jīng)過11世紀至16世紀的羅馬法復興、18世紀資產(chǎn)階級革命，最后于19世紀發(fā)展為世界性的法系。而英美法系起源于11世紀諾曼人人入侵英國后開始逐步形成的適用于英格蘭全境的普通法，中間經(jīng)過16世紀衡平法的興起，17世紀資產(chǎn)階級革命時期的普通法和衡平法的資本主義改造，再到18、19世紀隨著英國殖民地擴張而傳播到世界各地，進而發(fā)展成世界性的法系。

　　3.法律淵源傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系具有制定法的傳統(tǒng)，制定法為其主要法律淵源，判例法一般不作為正式法律淵源，對法院審判無約束力。而英美法系具有判例法傳統(tǒng)，判例法為其正式法律淵源。

　　4.法典編纂傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系的一些基本法律采用系統(tǒng)的法典形式，而英美法系一般不傾向于法典形式，其制定法一般是單行法律和法規(guī)。

　　5.法律結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系的基本機構(gòu)是建立在公法和私法的分類基礎(chǔ)上的，而英美法系的基本結(jié)構(gòu)是建立在普通法和衡平法的分類基礎(chǔ)上的。

　　6.法律適用傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系的法官在適用法律的方法上十分重視法律解釋，以求制定法的完整性和適應(yīng)性，而英美法系的法官十分重視判例的對比作用，重視“區(qū)別技術(shù)”。

　　7.訴訟程序傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系傾向于職權(quán)主義，法官在訴訟中起積極主動的作用，而英美法系傾向于當事人主義，控辯雙方進行對抗式辯論，法官的作用是消極中立的。

　　8.職業(yè)教育傳統(tǒng)的區(qū)別：大陸法系在律師和法官的職業(yè)教育方面突出法學理論教育，而英美法系職業(yè)教育重視處理案件的實際能力。

　　?法律制定

　　一、簡述法律制定的特點

　　1.法律制定是國家的一項專有活動。

　　2.法律制定既包括有立法權(quán)的國家機關(guān)進行的法律制定活動，也包括經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)進行的法律制定活動。

　　3.法律制定既包括法的創(chuàng)制活動，也包括法的修改、補充、廢止以及認可活動。

　　4.法律的制定是一種嚴格依照法定程序進行的活動。

　　二、簡述我國立法權(quán)限的劃分

　　1.全國人大：

　　(1)有權(quán)修改憲法;

　　(2)制定和修改刑事、民事等基本法律

　　(3)改變或撤消全國人大常委會不適當?shù)臎Q定。

　　2.全國人大常委會：

　　(1)有權(quán)制定和修改除應(yīng)當由全國人大制定的法律以外的其他法律;

　　(2)在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸;

　　(3)撤消國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令;

　　(4)撤消省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。

　　3.國務(wù)院：

　　(1)有權(quán)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政法規(guī)，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令;

　　(2)根據(jù)全國人大及其常委會的授權(quán)制定暫行規(guī)定或條例;

　　(3)改變或者撤消地方各級國家行政機關(guān)不適當?shù)臎Q定和命令

　　4.國務(wù)院各部委：有權(quán)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布命令、指示和規(guī)章。

　　5.地方各級國家權(quán)利機關(guān)及常設(shè)機關(guān)的立法權(quán)限

　　6.地方各級國家行政機關(guān)的立法權(quán)限

　　三、簡述法律制定原則

　　(一)科學性和民主性原則

　　(二)穩(wěn)定性、連續(xù)性和適時性原則

　　(三)合憲性和法制統(tǒng)一原則

　　1.立法主體的合憲性：是指法律制定主體必須具有憲法賦予的權(quán)力或經(jīng)特別授權(quán)，不越權(quán)制法，否則，一律無效。

　　2.內(nèi)容的合憲性：是指經(jīng)過法律制定產(chǎn)生出來的法律內(nèi)容必須符合憲法原則、憲法精神和憲法具體規(guī)定，不得違背、抵觸、沖突。

　　3.程序的合憲性：法律制定都要依照法律制定程序進行。

　　四、簡述法律制定的程序

　　1.法律議案的提出：是指依法享有提案的機關(guān)或個人向立法機關(guān)提出的有關(guān)法律議案或制定、修改、補充、廢止某項法律的建議。如：全國人大30名代表以上;全國人大常委會;國務(wù)院;最高人民法院;最高人民檢察院;最高軍事委員會。

　　2.法律議案的審議：是指立法機關(guān)對已列入立方日程的法律議案進行審查和討論。分為：專門委員會審議和立法機關(guān)全體會議審議兩個階段。

　　3.法律議案的表決：是指立法機關(guān)對于經(jīng)過審議的法律議案進行表決，正式表示同意或不同意的活動。法律全國人大全體代表的1/2通過;而憲法的修改則由全國人大全體代表的2/3以上的多數(shù)通過。

　　4.法律的公布：立法機關(guān)將通過表決的法律依法定形式公之于社會的一個法定程序。憲法80條規(guī)定，法律的公布根據(jù)全國人大的決定和全國人大常委會的決定，由國家主席公布。

　　五、簡述法律效力

　　1)對人的效力的定義

　　2)中中：中國公民在中國境內(nèi)一律適用中國法律。

　　3)中外：中國公民在國外，原則上仍適用中國法律，但當中國法律與所在過國的法律發(fā)生沖突時，要區(qū)別不同的情況和具體的國家條約、協(xié)定及國內(nèi)法的規(guī)定，來確定是適用中國法律還是適用外國法律。

　　4)外中：外國人在中國境內(nèi)，除法律另有規(guī)定外，一般適用中國法律，但享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人，應(yīng)通過外交途徑解決。

　　5)外外：外國人在中國境外對中國國家或中國公民的犯罪，按中國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用中國刑法，但是按照犯罪地的刑法不構(gòu)成犯罪的除外。

　　1.對地的效力：

　　1)對地的效力定義：是指法律在那些地域、空間范圍內(nèi)發(fā)生效力。

　　2)全國：在中國國家主權(quán)及主權(quán)所及的范圍內(nèi)生效的法律。

　　3)地方

　　4)國內(nèi)和國外均有效的。如刑法規(guī)定的偽造貨幣罪=泄露國家秘密罪，也適用于中國境外。

　　5)國際條約和協(xié)定的空間效力及于該條約和協(xié)定的締結(jié)國和參加國，但締結(jié)國和參加國聲明保留的條款除外。

　　2.時間效力

　　1)時間效力的定義：是指法律何時生效、何時終止效力及法律對其實施前的事件和行為是否具有溯及力的問題。

　　2)生效時間：自法律頒布之日起生效、又該法來規(guī)定具體生效時間、由專門決定來規(guī)定該法的生效時間、規(guī)定法律頒布后到達一定時間即開始生效。

　　3)失效時間：明令廢止和默示廢止。

　　4)溯及力的定義：是指新的法律頒布后，對其生效前的事件和行為是否適用的問題。

　　5)溯及力原則：從舊兼從輕原則

　　?法的要素

　　一、簡述法律原則的分類

　　1.基本原則與句比原則

　　2.公理性原則和政策性原則

　　3.實體性原則和程序性原則

　　二、簡述法律原則的作用

　　(一)從法律制定的角度看：

　　1.法律原則直接決定了法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價值取向。

　　2.法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的重要保障。

　　3.法律原則對法制改革具有導向作用。

　　(二)從法律實施的角度看：

　　1.指導法律解釋和法律推理

　　2.補充法律漏洞，強化法律的調(diào)空能力。

　　3.限定自由裁量權(quán)的合理范圍

　　三、簡述法律概念的特點及其分類。

　　四、簡述法律規(guī)范與法律條文、規(guī)范性法律文件的關(guān)系

　　法律規(guī)范是由國家制定或認可、反映掌握國家政權(quán)階級的意志，具有普遍約束力，以國家強制力保證實施的行為規(guī)則。

　　1.規(guī)范性法律文件構(gòu)成的基本要素是規(guī)范，但又不限于規(guī)范，還包括法律概念、法律原則、法律技術(shù)性規(guī)定。

　　2.法律規(guī)范是以法律條文來表達的，兩者的關(guān)系是形式和內(nèi)容的關(guān)系。法律規(guī)范體現(xiàn)在法律條文中，但條文本身并不等于法律規(guī)范。一個條文可以完整地包括一個規(guī)范，也可以包括幾個法律規(guī)范;反之，一個法律規(guī)范可以體現(xiàn)在同一法律條文中，也可能體現(xiàn)在同一規(guī)范性文件的其他條文中，甚至還可能體現(xiàn)在不同的規(guī)范性法律條文。

　　3.國家專門機關(guān)制作的判決書、搜查證、逮捕證、公證書、結(jié)婚證等法律文件，是依據(jù)法律規(guī)范制作的，但只對特定對象具有法律效力，不具有普遍約束力;而法律規(guī)范則是調(diào)整大量同類社會關(guān)系的共同規(guī)則，具有普遍約束力。

　　五、簡述法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)

　　1.條件(假定)：是指法律規(guī)范中指出該法律規(guī)范的條文或情況的部分。

　　2.模式(處理)：是指法律規(guī)范所規(guī)定的行為規(guī)則部分。分為可以這樣行為的模式、必須這樣行為模式、不得這樣行為模式三種。

　　3.后果(制裁)：是指法律規(guī)范規(guī)定的，熱門在作出符合或者違反該規(guī)范行為時，會帶來什么法律后果的部分。分為肯定式和否定式兩種。

　　4.條件、模式和后果是法律規(guī)范的三個有機組成部分，他們密切聯(lián)系，缺一不可。

　　六、簡述法律規(guī)范的種類

　　(一)授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范、禁止性規(guī)范

　　1.授權(quán)性規(guī)范：規(guī)定人們可以作出一定的行為，或要求他人作出或不作出某種行為的規(guī)范。

　　2.義務(wù)性規(guī)范：規(guī)定人們必須依法作出一定行為的法律規(guī)范。

　　3.禁止性規(guī)范：禁止人們作出某種行為或者必須抑制一定行為的法律規(guī)范。

　　(二)強制性規(guī)范、任意性規(guī)范

　　1.強制性規(guī)范：義務(wù)性要求十分明確、人們必須履行、不允許人們以任何方式加以變更或違反的法律規(guī)范。

　　2.任意性規(guī)范：允許法律關(guān)系參加者自行確定其權(quán)利和義務(wù)的法律規(guī)范。

　　(三)確定性規(guī)范、委托性規(guī)范、準用性規(guī)范

　　1.確定性規(guī)范：明確規(guī)定行為規(guī)則內(nèi)容的法律規(guī)范。(絕大多數(shù))

　　2.委托性規(guī)范：沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的規(guī)范。

　　3.準用性規(guī)范：是指沒有直接轉(zhuǎn)述行為規(guī)則的內(nèi)容，而是規(guī)定在某個問題上須參照、引用其他條文或其他法律、法規(guī)的法律規(guī)范。

　　(四)保護性規(guī)范、獎勵性規(guī)范、制裁性規(guī)范

　　1.保護性規(guī)范：確認人們的權(quán)利、行為合法、有效并加以保護的法律規(guī)范。

　　2.獎勵性規(guī)范：給予各種對社會作出貢獻的行為以表彰或物質(zhì)獎勵的法律規(guī)范。

　　3.制裁性規(guī)范：對違法行為不予承認、并加以撤消以至制裁的法律規(guī)范。

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